保險合同是一種補償合同，被保險人不得以保險作為牟利的手段。在保險業務中，保險標的物的損失常常是由於第三人的故意或者過失造成的，在此情況下，被保險人從保險人取得保險賠償後，應當把他對第三人的損害賠償請求權轉讓給保險人，由保險人代位行使被保險人的一切權利，如果被保險人一方面根據保險合同從保險人獲得一份賠償，另一方面根據合同關係或者侵權關係從第三人再次獲得一份賠償，這就違背了保險合同的補償性原則，因此，保險人在支付了賠償款給被保險人後就取得了向第三人追償的權利，這種權利就是代位求償權。
英國1782年MASON 訴SAINSBURRY一案的判例可以說是代位求償制度的最早淵源，現已為各國保險立法和司法普遍接受，我國現行保險立法也確認了這一制度。海上保險作為保險的一個類別，當然也有代位求償制度。英國《1906年海上保險法》第79條規定：不論是整個標的物的全損還是貨物可分割部分的全損，保險人在賠付全部損失後，有權取得被保險人在該已獲賠付的保險標的上的任何權益，並取得被保險人自保險事故發生之日起在保險標的上的權利和救濟。我國《海商法》第252條就海上保險代位求償問題也作了相應規定：保險標的發生保險責任範圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。2000年實施的我國《海事訴訟特別程式法》第93條規定，因第三人造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償後，在保險賠償範圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。根據上述法律規定看，保險人向第三人請求賠償的代位求償權是法律賦予的，因此，代位求償權的法律屬性為法定代位元權。
令人遺憾的是，在很多情況下保險人雖然向被保險人實際支付了理賠款，但並未取得合法的代位求償權，最終保險人代位求償的訴訟以失敗告終，這主要有三方面的原因：第一，第三人依法免責；第二，保險人對於非保險責任範圍內的損失給予了不當賠付；第三，被保險人對第三人沒有損失賠償請求權，導緻保險人對第三人沒有合法的代位求償權。

一、第三人依法免責
常見的例子是，保險人進行保險賠付後，向作為第三人的承運人追償，而承運人可以依法免除賠償責任。這是由於保險責任和承運人責任並非完全重合所緻。我國《海商法》第51條規定了承運人免責的十餘種情形，《海牙規則》以及各國海商法也都不乏有關承運人免責的規定。比方說，如果貨損是由於船長和船員駕駛和管理船舶的過失造成的，承運人可以免于承擔賠償責任；而對於此類原因造成的貨損，保險人顯然要承擔保險賠償責任。
可以說，第三人依法免除賠償責任是保險人面臨的正常的法律風險。
二、非保險責任範圍內的賠付導緻保險人代位求償權的喪失
通常來說，非保險範圍內的賠付包括兩種情況，第一種是錯誤賠付，它是指保險人對於損失無法確定是否屬於保險責任範圍，而基於對事實或者法律的錯誤認定而作出的賠付；第二種是通融賠付，它是指保險人明知損失不屬於保險責任範圍，但基於商業上的考慮和需要作出的賠付。對於在非保險責任範圍內的賠付能否產生代位求償權存在很大爭議。從提單的角度有人認為，無論何種原因，保險人因理賠後成為了提單善意合法的持有人，而法律又不禁止此種權利的轉讓，所以保險人理賠後因為持有提單而取得向承運人代位求償權。我們認為，這種觀點值得商榷，保險人因為對外理賠成為了提單的合法持有人，這當然是事實，但該提單在提貨以後已經完全失去了原有意義上的商業流轉性質，也不具備物權憑證的功能，更非承運人據以交付貨物的憑證。保險人在理賠時要求被保險人提供提單等單據僅僅是作為理賠的初步證明材料，保險人雖然持有提單，但提單原有意義的權利已經不復存在了，當然也就不存在所謂的權利轉讓了，因此，保險人無法持有提單向海運承運人主張任何權利。
在保險理賠實踐中，有人認為，即便保險人在非保險責任範圍內自願支付了賠償金，但第三人不能主張此項抗辯。理由是，被保險人向保險人主張保險賠償時，隻須證明承保風險的發生和損失的具體數額，就完成了舉證責任，如果保險人不主張除外責任等抗辯事由，保險人就有義務予以賠付，因此保險人的抗辯是其享有的權利，可以主張，當然也可以放棄，並不因為保險人放棄抗辯而導緻其賠付無效。因此，保險人依據有效的賠付當然可以向第三人行使代位求償權，這與保險人自願贈與的法律性質完全不同。此外，如果第三人能主張此項抗辯，由於被保險人所遭受的損害已經從保險人獲得彌補，自然不能向第三人請求賠償，保險人如果也不能向第三人行使代位求償權，顯然是不公平的。
我們認為，按照傳統的保險代位權理論，如果保險人沒有保險支付義務而自願支付保險賠償金的，不得行使代位求償權，如果保險賠款明顯屬於自願給付的，第三人可以予以抗辯，因為如果保險人依據保險合同不承擔保險責任而給予賠償的，應視為保險人對於被保險人的贈與，而贈與並不賦予保險人法定的代位求償權。
因此，就通融賠付而言，保險人不是基於法律規定也不是基於保險理賠規定，而是其自願的支付行為，這既不屬於債的履行更不產生債的關係，因此，保險人即便支付了理賠款也不當然享有代位求償權，否則保險人無原則的賠付所產生的代位求償權將危害第三人的合法權利，也將導緻保險秩序的混亂。值得注意的是，最高人民法院2006年11月23日發佈的《關於審理海上保險糾紛案件若幹問題的規定》第十四條規定，“受理保險人行使代位請求賠償權利糾紛案件的人民法院應當僅就造成保險事故的第三人與被保險人之間的法律關係進行審理”。這實際使得第三人沒有機會對保險人是否進行了通融賠付進行抗辯。對於該條規定，我們表示理解，但是，如果第三人確實能夠證明保險人的賠付實為贈與，法院應當予以充分的考慮。
三、被保險人對第三人沒有損害賠償請求權將導緻保險人不能取得代位求償權
根據保險代位元求償權的理論，保險人行使代位求償權的來源是被保險人對第三人享有的索賠權，因此，隻有被保險人對第三人享有索賠權，才存在向保險人轉讓賠償請求權的可能，即“無請求權，無代位權”，如果沒有被保險人對第三人的索賠權，那麼保險人的代位求償權就成為了無源之水，無本之木。1877年 Simpson訴Thomson一案中，被保險人擁有的兩艘船舶發生了碰撞，其中一艘船舶負百分之百的過失責任，法庭判決了保險人賠付了無過失責任船舶的所有權人，但保險人支付賠款後卻無法向另外一艘肇事船舶追償，因為同一船東無法自己起訴自己（A person can not sue himself），在這個案件中，保險人因為沒有被保險人轉讓的損害賠償請求權而無法行使代位求償權。正如該案主審法官凱恩斯所指“保險人主張損害賠償訴訟請求權不能是以他們自己的名義，而必須是以被保險人的名義，如果被保險人就是造成損害的人，就無法看出如何主張這種權利了” 。從上述案例看出，保險人的代位求償權僅限於那些被保險人自己能夠向第三人主張的損害賠償請求權，當然上述案件是一個比較極端的例子。實際上，在海上保險的司法實踐中，我們經常遇到保險人已經支付了賠償款給被保險人，被保險人也出具了收款收據和權益轉讓書，但保險人向第三人主張代位求償權卻得不到法院支持的情形，究其根本原因就是被保險人對作為第三人的海運承運人沒有合法的損害賠償請求權。

有關實例
2004年3月，LAGUNA LTD（以下稱拉古納公司）所屬的“VOLNA”輪在公海裝載保險人承保的冷凍銀鱈魚運往目的港青島。2004年4月20日，該船靠泊青島港第16號泊位，在卸貨中貨艙出現氨氣洩露事故，導緻了貨物受損。保險人根據被保險人恩利公司的報案進行了查勘和定損工作並予以了理賠。保險人在取得恩利公司的權益轉讓書後以自己名義直接提起代位求償之訴。被告拉古納公司作為承運人在庭審中提出抗辯，本案為保險人代為求償糾紛，保險人的權利來源於被保險人恩利公司，然而，恩利公司既沒有與拉古納公司簽訂涉案貨物運輸合同，也不是涉案提單記載的收貨人，還不是涉案提單的合法持有人，恩利公司對涉案貨物不享有任何權利。因此，保險公司沒有代位求償權。客觀的講，拉古納公司的抗辯有充分的法律依據和理論支持。在提單所證明的海上貨物運輸合同關係中，恩利公司既不是托運人，也不是收貨人，儘管恩利公司持有一份正本提單，但該份提單已不再有效，因為案外人某機械公司早已以收貨人的名義提取了貨物，收貨人的身份已經固定。由此可見，在租約和提單所證明的海上貨物運輸合同關係中，恩利公司既不是航次租船合同的承租人，也不是托運人、收貨人或合法的提單持有人，在此情況下，法院將不會認定保險人享有代位求償權，因為其沒有代位求償權的來源。
如果單純從恩利公司與拉古納公司沒有運輸合同關係這個角度出發得出恩利公司對拉古納公司沒有損害賠償請求權，進而得出保險人沒有代位求償權這個結論是沒有爭議的，但眾所周知，在海上貨物運輸中，涉及的當事方和法律關係比較複雜，一票貨物的海上運輸不僅僅涉及提單、租約、運輸合同，還往往摻雜和涉及外貿代理合同、關聯公司及關聯公司簽發的運輸合同項下的貨物權益轉讓書等等。因此，單純從被保險人與海運承運人沒有運輸合同關係的角度就輕率得出保險人沒有代位求償權不免過於簡單化和臉譜化，畢竟被保險人如果與貨物和海運承運人沒有任何關聯，其不可能無緣由的向保險人投保而成為保單載明的被保險人。以貨物進口運輸為例，很多被保險人通常都是貨物的真正買方，但被保險人一般都是委託外貿代理人或者其關聯公司辦理貨物的進口運輸手續，因此，在實踐中，通常都是被保險人的外貿代理人或者關聯公司與海運承運人簽訂海上貨物運輸合同或者被記載入提單的收貨人一欄，並由其直接辦理貨物的通關和提領手續。從表面上看被保險人與海運承運人沒有任何運輸合同關係，但實際上被保險人通過其外貿代理人或者關聯公司的代理行為或者貨物權益轉讓行為在事實上與海運承運人建立了運輸合同關係，因此，僅僅依據提單中沒有記載被保險人的名稱或者僅僅依據被保險人沒有實際提領貨物，不是提單的持有人就斷然否定被保險人與海運承運人之間存在運輸合同關係，從而否定保險人的代位元求償權是錯誤的，也是與海運實踐和外貿實踐極不相符的。
首先，如果被保險人的外貿代理人根據雙方的代理協定向海運承運人辦理訂艙手續，被記載為提單中的收貨人，到港口提領了進口貨物，那麼根據我國代理的法律規定，外貿代理人上述行為的法律後果將直接由被代理人即被保險人承擔，怎麼能得出被保險人與海運承運人沒有運輸合同關係的結論呢？1999年我國《合同法》實施以後，對於國際貨運代理和外貿代理中的委託制度做了更為詳細的規定，第402條規定“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同隻約束受託人和第三人的除外”；第 403條規定“受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關係的，受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利，但第三人與受託人訂立合同時如果知道該委託人就不會訂立合同的除外。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人”。根據上述法律規定來看，作為委託人的被保險人完全有權利向作為第三人的海運承運人主張權利，由此，保險人也就順理成章的取得了合法的代位求償權。
其次，如果被保險人的關聯公司以自己的名義向海運承運人辦理訂艙手續，被記載為提單中的收貨人，到港口提領了進口貨物，雙方當然沒有外貿代理關係，在此情況下，根據上述分析，保險人就面臨喪失代位求償權的危險。但在實踐中，被保險人的關聯公司往往會將運輸合同項下的全部權益（包括貨物的所有權）轉讓給被保險人，這樣就產生了被保險人對海運承運人享有損害賠償請求權的結果，進而來說，保險人行使代位求償權也就沒有法律障礙了。當然，有人認為，被保險人的關聯公司出具的權益轉讓書並不必然對海運承運人發生法律效力，其必須履行法定的程式才行，法律依據就是我國《合同法》第80條規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人那不發生效力”。我們認為，被保險人的關聯公司所出具的包括貨物所有權在內的一切權益的轉讓書不同于被保險人向保險人出具的權益轉讓書，前者屬於物權轉讓，後者屬於債權轉讓。從民法理論上講，物權與債權屬於兩個完全不同的範疇，物權是一種支配權、對世權，而債權隻是一種請求權，因此，物權轉讓與債權轉讓有著根本的區別。根據《民法通則》的規定，除了房屋等不動產的物權轉讓需要履行公示義務之外，一般物權的轉讓無須履行公示義務或履行向第三人通知的義務；債權轉讓則應當履行向債務人通知的義務，否則轉讓無效。因此，被保險人的關聯公司出具的權益轉讓書即便沒有通知海運承運人，但該權益轉讓書對海運承運人仍然具有法律約束力。
再次，被保險人即便不是提單等運輸單據載明的收貨人，但隻要其證明自己就是貨物的買方，其依然可以依據貨物所有權人的身份向海運承運人索賠。
被保險人作為貨物的買方，在取得貨物所有權之時，自然也取得附屬於貨物的物權請求權，對貨物的殘損擁有當然的索賠權，因此，被保險人以貨物所有權人身份向海運承運人索賠在法律上不存在障礙。同時，被保險人作為買方，以FOB或者CIF的貿易方式從國外賣方購得貨物，承擔著貨物在裝貨港越過船舷以後的全部風險，對涉案貨物具有保險利益；貨物殘損，風險變為損失時，被保險人擁有貨有物所有權，進而對作為侵權人的海運承運人享有索賠權。國外賣方依據國際貨物買賣合同向被保險人實際交付了貨物，完成了所有權的轉移，不可能唯獨留下索賠權，因為貨物交付後的索賠權，不再歸賣方享有。退一步講，假定賣方轉移了貨物的所有權給被保險人，卻保留了對海運承運人享有的索賠權，根據我國《合同法》第73條的規定，如果賣方沒有及時行使索賠權，為保全債權，作為買方的被保險人也完全有權行使代位權，以自己的名義提起訴訟。總之，被保險人作為買方對海運承運人享有的索賠權是基於物權而形成，根據我國《民法通則》及《合同法》的規定，被保險人有權行使侵權請求權，要求海運承運人承擔相應的民事責任。
綜上，我們不能將提單記載的“托運人”和“收貨人”絕對化，更不能將提單看作了運輸合同的全部內容。事實上，在考察海上貨物運輸中的索賠權的時候，不能僅僅根據提單做出判斷，提單隻是整個貨物運輸合同的一部分，不能以此代替國際貿易的全部環節，提單不是識別貨物所有人的最終證據。因此，不能僅僅因為被保險人未被記載為提單的當事人就否定雙方的運輸合同關係，我們還應當結合其他材料來綜合判斷，尤其要結合貿易合同、外貿代理合同、共有關係、聯合經營、權益轉讓書等來客觀地判斷被保險人究竟是否是索賠權利人。退一步講，即便被保險人不是提單上記載的托運人和收貨人，無權依據提單關係和運輸合同關係向海運承運人提起索賠請求，但這並不意味著海運承運人可以就貨損不承擔任何責任，因為，被保險人仍然可以基於從買賣合同關係中取得的貨物所有權人的地位向海運承運人主張賠償。
四、保險人經營風險的規避
保險人在對被保險人的理賠過程中，應當首先考慮被保險人的損失是否在保險人的保險責任範圍之內，否則非保險責任範圍的賠付會導緻將來代位求償權的喪失，因此，那種從商業角度作出的通融賠付隻能導緻保險人無法通過法律途徑從第三人得到賠償；其次，如果損失的確屬於保險人的保險責任範圍之內，保險人還應當考慮保單中記載的被保險人是否對第三人(通常是海運承運人)享有損失賠償請求權，如果從被保險人提供的單據中無法看出被保險人與海運承運人之間存在運輸合同關係，那麼保險人的賠付就需要格外謹慎，至少應當要求被保險人提供其與提單中載明的收貨人或者運輸合同顯示的收貨人存在代理關係的材料，以此證明被保險人對海運承運人享有索賠權。如果沒有代理協定，那麼就應當要求被保險人提供有權向海運承運人索賠的關聯公司出具的權益轉讓書，以此證明被保險人取得了對海運承運人的損害賠償請求權，同時應當要求其關聯公司就上述權益轉讓書向海運承運人履行通知義務，在此情況下，保險人才能夠對被保險人的損失進行賠付，否則，保險人在將來的代位求償訴訟中就會面臨訴權喪失、訴訟請求被法院駁回的風險。

雖然認為該權益轉讓書非債權轉讓，無須履行通知義務，但從保險人經營風險角度而言, 從商業角度而論, 最好還是建議履行通知義務，因為這個問題在海事司法實踐中存在爭議
Jackson  Lam