在中國目前的民事訴訟制度中，保全僅限於財產保全。海事強制令的建立，使對於行為的保全在海商事領域納入了立法，審判實踐中囯海事法院也在積極嘗試。目前擺在立法和司法工作者面前的一項急迫任務，即徹底理順行為成為保全物件以後的理論問題，為建立完善的保全程式法律體系做好理論上的鋪墊。本文試圖通過對大陸法系訴訟保全制度中行為作為保全物件的制度和理論的比較分析，對此問題乃至保全程式制度的理論構建進行初步的探討，以求促進行為作為保全物件問題的研究，並為完善中國民事保全程式的立法體系提供一些參考。
海事強制令；行為保全；民事保全；立法體系
一、引言
學界對訴訟保全程式的研究主要集中于保全程式的各項具體制度上，至於對訴訟保全程式應有體系之全面探討，鮮有論及。從宏觀上講中國現行的訴訟保全程式體系性較差。處於民事訴訟程式基本法地位的民事訴訟法，隻是規定了財產保全和先予執行兩種具體訴訟保全制度，而缺乏對訴訟保全程式基本架構的規劃。當上述兩項制度不能完全滿足實踐需要之時，又在海事訴訟特別程式法中規定了海事強制令制度。如此立法，各個制度之間難能契合。立法缺乏系統性和前瞻性所導緻的直接後果，就是司法中法律適用的混亂局面。從微觀上講，在各項具體制度的規定上也有著頗多可商榷之處，囿於篇幅有限，本文自不作討論。
二、海事強制令概說
“行為保全”並非一個法律概念，而是學者們根據保全措施的物件之不同，對保全程式所作的劃分。“行為保全” ，指法院為保護一方當事人的合法權益，保證判決和裁決的執行，避免損失的擴大，在訴訟前或訴訟中責令另一方當事人為或不為一定行為的民事強制措施。僅從這一學術概念來看，便可以從海事強制令中找到“行為保全”的影子。根據《海訴法》的規定，海事強制令的適用前提是海事請求人的合法權益正在或即將受到侵害；其措施針對被請求人的行為作出；其功能為糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為，以維護而不是改變請求人和被請求人之間的權利義務關係；其性質為法院對於訴訟程式問題作出的中間裁定，而這種中間裁定並不能從實質上解決當事人之間的實體爭議。以上特點，都與“行為保全”契合。
海事強制令可分為訴訟強制令和非訴訟強制令兩種。訴訟海事強制令申請成功後，海事請求人和被請求人之間的實體爭議必然經過訴訟或者仲裁，所以其效力必將被其後的生效判決或者裁決的效力所涵蓋或者否定。正確的海事強制令，其所保全的海事請求必然是生效判決或者裁決所確認保護的請求，所以正確適用的海事強制令能夠保證判決或者裁決的執行。因此，訴訟海事強制令屬於保證執行的“行為保全”。至於非訴訟海事強制令，因其保全的海事請求嗣後不經過訴訟或者仲裁，所以不存在保證判決或者裁決執行的問題。一旦非訴訟海事強制令申請成功並執行後，被請求人的違法或者違約行為就能夠被糾正，海事請求人的合法權益就能夠得到保護，所以非訴訟海事強制令屬於制止侵害的“行為保全”。
三、海事強制令與其他保全措施在適用範圍上的衝突
（一） 問題的提出
雖然民訴法將保全的客體限於財產，而將行為除外的體系缺陷已為海訴法所注意並改進，但其增設海事強制令制度的局部改良，仍未改變我國訴訟保全制度系統上的問題，而制度的缺失必然導緻功能的殘缺和缺陷。在海事司法實踐中，海事強制令（“行為保全”）與海事請求保全（財產保全）、海事證據保全在適用範圍上的衝突時有體現，例如海事請求人要求對船舶實施活扣（即不扣押船舶在某地不得移動，而隻是限制其不得買賣、抵押與處分而允許移動與生產），這種請求是屬於海事請求保全還是屬於海事強制令？海事請求人（其為期租船舶承租人已遭貨主短裝索賠）要求派驗船師上船對船用吊機、抓鬥等裝卸設備進行檢驗，並作出檢驗報告，這種請求屬於海事證據保全以後海事強制令？海事請求人（海難事故死難船員家屬）要求碰撞當事船舶向法院提交保險公司對涉案保險事故出具的保函原件，這種請求屬於海事請求保全、證據保全還是海事強制令？被請求人（債務人）的財產不能滿足保全需求，其對第三人有到期債權的，請求人（債權人）申請法院責令第三人不能向被請求人給付，這種請求屬於財產保全還是或海事強制令？
（二）普通法中訴訟保全程式之缺陷是上述衝突產生的根本原因
現行訴訟保全程式及其主要缺陷是產生上述問題的根本原因。通過我國法律的規定不難得出結論，我國現行的民事訴訟保全程式分為兩個層次，第一層次是作為民事訴訟程式普通法的《民訴法》中規定的財產保全與先予執行程式，它們可以適用於任何有必要採取訴訟保全措施的民事案件;第二層次是作為民訴程式特別法的《海訴法》中規定的海事強制令，其為關於訴訟保全的特別程式，隻能適用於特殊的海事海商案件之審判。我國法律隻是將兩個層次的訴訟保全程式規定簡單疊加在一起，使得各個程式本身，以及各程式之間的協調配合都存在眾多亟待解決之問題。
（三）特殊法中訴訟保全程式的缺陷是衝突產生的直接原因。
（一）海事請求保全（財產保全）適用範圍之分析
財產保全是指為及時、有效地保護利害關係人或者當事人的合法權益，法院在訴訟前或者訴訟中作出裁判以前，根據利害關係人或者當事人的申請，或者主動依職權，採取的限制有關財產處分或者轉移的強制措施。海事請求保全是財產保全制度在特別法上的體現，《海訴法》第十八條將兩者之間的關係明確表述為“海事請求保全規定的被請求人的財產包括船舶、船載貨物、船用燃油以及船用物料。對其他財產的海事請求保全適用民事訴訟法有關財產保全的規定”。我國民訴法對於海事請求保全（財產保全）的分類根據是保全物件，因其針對財產作出，故為財產保全。關於財產範圍，根據《民訴法》、《民訴法意見》、《在經濟審判工作中嚴格執行民訴法若幹問題》的規定，已由“與本案有關的財物”進一步明確界定為“當事人爭議的財產，或者被告的財產”。但從理論上講，申請人申請財產保全的目的是為了保障將來判決的執行，因此在一般情況下，凡是能成為執行標的之被執行人的財產都可以成為保全的對象，而不管該財產的具體形式如何。雖然，我國民事保全的類型劃分標準並非基於申請人的訴訟請求，但當事人的請求對於財產範圍及財產保全的適用範圍影響何在呢？凡給付之訴（另有確認和變更之訴），或為財產給付或為行為給付，據此，當事人的請求可以分為財產之訴求和行為之訴求；其次，申請人的訴訟請求也有金錢請求(包括可轉換為金錢請求的請求，物、權利有時可以作此轉化)與非金錢請求（物、權利、行為）之分。
首先，根據申請人的訴訟請求不同，在財產保全的物件上也應有所不同。對於金錢請求或者可轉換為金錢請求的請求，債權人申請財產保全的目的在於保證將來能夠得到一定數額的金錢給付。由於是金錢給付，因而沒有必要將保全的物件限定於“爭議的標的物”或“ 與本案有關的財物”,其範圍應當及于債務人的一般財產，包括債務人的動產、不動產、對第三人享有的債權等；對於請求給付某項特定財物的非金錢請求，債權人申請財產保全的目的在於將來能夠得到該項物之給付，因而其保全的物件應僅限於該爭議的標的物,沒有必要將保全物件擴及債務人的一般財產。因此對於財產保全的物件範圍，顯有必要依據申請人訴訟請求的性質分別加以規定。本文認為，民訴法對財產保全的對象範圍均應做出明確規定，應當就金錢請求(包括可轉換為金錢請求的請求)與非金錢請求分別加以規定，即前者的保全對象及于債務人的一般財產．而後者的保全對象僅及於爭議標的。
其次，通過前述分析，顯然可以得出結論，財產保全適用于金錢給付之訴、可以轉化為金錢給付之訴的物、權利給付之訴，不可轉化為金錢給付之訴的物、權利給付，即所有不具有財產內容的純行為請求以外的訴訟。
四、海事強制令框架下不同保全措施的衝突
（一）財產保全和“行為保全”的識別
海事強制令是指海事法院責令被請求人作為或不作為的強制措施。對於海事強制令最常規的理解為，海事強制令系對一定的行為採取保全措施，即保全措施的物件是行為，又根據我國民事保全以保全措施的物件為行為或財產進行分類的標準，則海事強制令應歸於行為保全一類。但是，仔細推敲，雖然海事強制令的表現形式是強制或禁止被請求人 為一定的行為，當海事強制令所禁止的行為是被請求人抵押、處置、轉移其財產（如船舶）,則保全措施的直接物件雖是被請求人的行為，但其目的在於保全被申請人的責任財產，故申請活扣船舶實質為海事請求保全（財產保全）；當海事強制令所禁止的行為是被請求人侵害請求人的合法財產利益（如轉移請求人享有合法權益的財產、侵害請求人的財產權利等），其保全措施的物件為被請求人的侵害行為，其目的在於制止被請求人的侵害行為，故構成“行為保全”；當海事強制令所強制或禁止的為一定的不涉及財產的純行為時，其保全措施的物件和終極目標都指向行為，其當然為“行為保全”。舉例說明如下：船舶出租人（船東）與承租人之間簽訂光船租賃合同，出租人因承租人久拖欠租金而向法院申請海事強制令，要求承租人返還船舶，因保全措施對象為被請求人的侵害行為，其目標為禁止被請求人的侵害行為，則此種保全構成“行為保全”；如果承租人以出租人違反光租合約侵害其權益並造成經濟損失為由，其提出海事請求保全申請死扣船舶,或申請海事強制令，要求被請求人不得在事實上和法律上處分其船舶，但允許其營運，前者保全措施的物件和目的均在於船舶，其為財產保全毫無異議。後者保全措施的物件為被請求人的行為，而最終目的亦在於保全責任財產，故不論申請活扣還是死扣，均系請求法院保全被請求人的責任財產，其實質都為財產保全；如承租人向法院提出申請，要求出租人向承租人交付船舶付之營運，因請求人對船舶享有合法的租賃權，出租人拒絕交船侵犯其租賃權，為制止該侵害行為，申請法院強制請求人交船，其保全措施的物件在於行為，其目的也在於糾正被請求人的侵害行為，故其請求構成“行為保全”，應申請海事強制令。又例如：原告某漁民與被告某制鹽公司簽訂海水養殖承包租賃合同，被告將其所有海灘塗租賃給原告經營海水養蝦，在合同履行一年後，被告無正當理由，單方解除租賃合同。原告向法院起訴要求被告賠償原告在停租期間的經濟損失，並繼續履行合同。試想，在訴訟期間，如果原告向法院提出兩種申請，其一為請求查封被告所屬灘塗，不允許其經營適用，則其申請為財產保全；其二為禁止被告轉移該灘塗的所有權，允許其經營使用，該申請具有行為保全的特色。如果原告也向法院申請要求強制被告繼續履行合同，則其申請應為行為保全；第二種情況，原告訴求被告賠償其在停租期間的經濟損失，但未要求被告繼續履行合同。在訴訟期間，其一，原告隻可能請求法院查封被告灘塗，以保證被告能夠賠償原告經濟損失，則該請求為財產保全申請；其二，原告可以申請法院強制被告不可轉讓海灘塗，則該申請又具有行為保全的特色；第三種情況，原告訴求被告繼續履行合同，但未要求被告賠償其停租損失。在訴訟期間，原告隻可能申請法院強制被告繼續履行，則其請求為行為保全。可以說，我國的財產保全制度可以適用于單純的行為給付以外的所有民事案件。在單純財產給付、財產和行為給付並存的訴訟中，既可以適用財產保全或行為保全。
綜上，判斷請求人的保全申請為財產保全還是行為保全，如僅根據民訴法關於保全的分類標準－保全措施的物件，公式化處理，有時會得出錯誤的結論，應注意考察其保全措施物件背後的實際目的。海事強制令並不能簡單的等同于“行為保全”，海事強制令在司法實踐中，可能構成財產保全，可能成為“行為保全”。如果從性質上看，海事強制令分為財產保全類強制令，“行為保全”類強制令。根據當事人的請求人不同，海事強制令可分為，適用于財產給付之訴的強制令和適用于行為給付訴訟的強制令。
（二）財產保全和“行為保全”的競合
海事強制令針對行為作出，其多數情況下仍為“行為保全”。海事強制令與海事請求保全同時適用的情況主要有以下兩種:其一，被請求人的違法或者違約行為己經對海事請求人的合法權益造成損害。這種情況下，雖然被請求人的違法或者違約行為己經得到海事強制令的糾正，但是被請求人仍需對自己的行為已經給海事請求人造成的損害承擔賠償責任，所以海事請求人可以在向海事法院申請海事強制令成功之後或者同時，依法申請財產保全以保全債務人的責任財產。其二，被請求人的違法或者違約行為己經開始，雖然暫時未對海事請求人的合法權益造成損害，但是海事請求人有證據證明此行為日後將對其合法權益造成損害。這種情況下，雖然被請求人的違法或者違約行為所造成的損害一時尚未顯露，但是有證據證明損害將會發生的海事清求人仍然會在海事強制令成功之後或者同時，申請財產保全以保全被請求人的責任財產。在民事訴訟法中，競合是指種情況同時符合兩種訴訟法律制度適用條件的情況。海事強制令和財產保全在某些情況下就會發生競合的情況，例如:船舶承租人與船舶出租人簽訂了定期租船合同。承租人在交納了定金以後，發現出租人 “一船二租 ”，即出租人又與第三方簽訂了定期租船合同，將同一艘船舶在同一租期內又租給了第三方，並即將交船。如果出租人乙將船舶租給了第三方，承運人甲不但追回定金需要費一番周折，而且在運力緊張的時期還會因為難以找到其他的船舶來完成貨物運輸而蒙受進一步的損失。在出租人乙交船前，承租人甲既可以申請訴前財產保全以便使它的損失在將來判決後能夠得到充分的賠償，也可以向海事法院申請海事強制令，請求海事強制令出租人乙不得將船舶交給第三方，如此，海事請求人就有了申請海事強制令還是申請財產保全的選擇問題。
上述現象的發生自有其根源。民訴法中的財產保全適用於金錢之債的場合，具體說就是必須根據金錢請求或者能夠轉換為金錢請求的請求，是指原來的請求本來不是以金錢的給付為標的的，但是債權人可以將其轉換為金錢請求。當然，債權人也可以選擇不將其轉換為金錢請求。因此，當海事請求人的請求是能夠轉換為金錢請求的請求時，其就有了一定的選擇的權利，既可以將此請求轉換為金錢請求，從而為保全其請求事先申請針對債務人一切財產範圍的財產保全，也可以選擇將其請求不轉換為金錢請求，而向海事法院申請海事強制令，限制被請求人的行為，以使其合法權益得到保護。在這種情況下，海事請求人就可以在權衡利害得失以及其所要達到的目標後，選擇申請海事強制令或者財產保全。比如上例中，如果承租人將來要以出租人違約為理由解除合同(假設具有解除合同的理由)，並請求雙倍返還定金及索取損害賠償時，其可以向海事法院申請財產保全，以使其請求的實現得到保證;如果承租人甲仍然希望可以租到出租人乙的船舶來運輸自己的貨物，那麼，其可以向海事法院申請海事強制令，責令出租人乙不得將船舶交給第三方，以保證自己的定期租船合同得到履行，自己的合法權益得到保護。
準確把握海事強制令和海事請求保全的選擇取捨，實踐中對於當事人意義重大。舉例如下：A為船東，B與A簽訂定期租船合同，期租當事船舶。嗣後，B又與C簽訂定期租約，將船舶轉租給C，並約定C須向D再轉租船舶。於是C與D又簽訂定期租約，D向C和B交付了合同保證金。此時，B突然宣稱終止和C之間的租約，並另與D的競爭對手E訂立定期租約。船舶到達港口後，B公司拒絕向D交付船舶，而即將向E交付船舶，則D在緊急情況下採取何種法律手段來保護其權益呢？本案中，D公司的租賃合同權利因B公司的違約受損，B為當然的責任人。D有兩種方案：第一種，D向法院申請海事請求保全，扣押當事船舶。根據《海訴法》的規定，責任人所有的或光租的船舶，申請人可以申請海事請求保全，予以扣押。而涉案船舶並非責任人B光租或所有，而系其期租的船舶，故在這種情況下，申請扣押船舶可能面臨較大的風險。第二種，D向法院申請海事強制令，要求B公司向其交船。請求人D因被請求人B的違約行為緻其權益受損，不立即作出海事強制令將造成損失的擴大，故其向法院申請海事強制令，糾正B的毀約行為，其申請海事強制令合法合理。其實，在本案中，海事請求保全和海事強制令的執行形式和手段相似，都存在扣押的行為，但請求人選擇前者則未必受到法律支持，其採取後者則受到法律充分的保護。
五、海事強制令在民事保全體系中的地位
根據民法原理，債可分為財物之債和行為之債，反映在民事訴訟法中，給付之訴也可分為財產給付之訴與行為給付之訴。在許多人的觀念裏，我國設立行為保全的初衷即為彌補調整現行財產保全制度所無法涉及的領域，財產保全適用于財產給付的案件中，而行為保全的適用範圍當然涵蓋所有具有行為給付的訴訟中。最高法院的有關司法解釋，使財產保全的適用範圍超出了單純財產保全的內容，具有部分“行為保全”的內容。如民訴法第94條規定了財產保全的範圍，即“財產保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物。”正是由於立法沒有對財產保全的請求內容作出限定，使財產保全制度中不可避免地包含大量“行為保全”的內容。如《民訴法若幹意見》第105條規定“債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。”該財產保全的對象是被請求人的到期利益，這一針對財產保全所作的裁定明顯帶有行為保全的色彩，其限制債務人的處分行為，主要是為了防止因債務人的處分行為導緻財產狀況變化而使將來的判決不能執行或難以執行，此時的“行為保全”措施是出於保全將來責任財產的目的，又不是一種純粹的行為給付。大陸法系的假扣押和假處分是根據當事人的訴求不同進行區分，而我國的財產保全和行為保全依據保全措施的對象劃分。很明顯，兩種標準有所不同。大陸法系，根據申請人請求的內容不同劃分為假扣押和假處分。所謂假扣押是指就金錢請求之請求，對於債務人的財產予以扣押，禁止其處分，以保全將來的強制執行為目的的特別訴訟程式；假處分，是指為了保全債權人非金錢請求（物、權利、行為）的請求之強制執行而禁止就爭執物為某種強制處分或就爭執的法律關係規定暫時狀態的特別程式 。
假扣押是對金錢請求予以保全，比較類似於我國的財產保全。所以不少學者認為我國民事保全中所缺少的就是假處分內容，主張設立行為保全來彌補假處分的內容。但我國的財產保全的適用範圍實際已超出了假扣押的適用範圍，它涵蓋了假處分的部分內容，吸納了假處分以物和權利為客體的那部分內容，財產保全的適用範圍為金錢的請求、物的請求、權利的請求。除財產保全外，我國民訴法中的先予執行也存在著行為保全的內容。先予執行在功能與內容上同假處分制度有相似之處。大陸法系將假處分分為確保性假處分和滿足性假處分。滿足性假處分就是指“確定臨時狀態的假處分”，即因避免重大損害或防止緊急強制行為或因其他理由，對於爭執的法律關係，特別是繼續的法律關係，有必要規定暫時狀態時，可以實施的假處分。同時根據請求內容的不同，又可將其分為制止性假處分和履行性假處分。根據民訴法第97條第一、二項規定以及《民訴法意見》第107條對第三項的解釋，追索贍養費、扶養費、撫養費、撫恤金、醫療費用和勞動報酬的案件，需要立即返還用於購置生產資源和生產工具貸款的案件，追索恢復生產的和經營所需的保險理賠費的案件可以裁定先予執行。這種情形與履行性假處分在提前滿足判決的內容和功能上是相同的，即在本案終局判決做出前，權利人可提前實現權利，義務人亦應履行義務。這也是滿足性假處分與確保性假處分相區別的最大特點。至於“需要立即停止侵害、排除妨礙”、“需要立即制止某項行為”的情形，則相當於確定臨時狀態的假處分中的制止性假處分。因此中國先予執行制度與德國、日本的確定臨時狀態的假處分有相似之處。不過先予執行的內容既有金錢給付也有行為，而確定臨時狀態的假處分的內容以行為為主。隻是由於我國對先予執行在適用的條件上沒有進行科學合理的設計，充分發揮其制度價值，以至不少人都誤認中國民事保全程式缺少了行為保全。我國現行民事訴訟法中的財產保全與先予執行已包含了部分行為保全的內容，真正缺乏的是對訴前行為保全的規制。如果不顧現實的情況，而盲目地設立行為保全制度，並使其適用範圍涵蓋所有行為給付案件，那麼必然會與現行的財產保全和先予執行在適用範圍上發生衝突，引起司法實踐過程中的混亂。
六、結語
之所以有訴訟保全程式之設置，無非是為了確保判決得以實現，確保人們在民商事交往中及時得到現行法律的保護，避免損失的進一步擴大，有效地處理雙方之間的糾紛。在當事人在因私權糾紛而提起民事訴訟之前或在訴訟中，面對的往往不僅是對方當事人將其責任財產隱匿或者處分，使當事人日後取得的終局判決無法執行或難以執行，使訴訟結果落空的情況;而且還面臨由於對方當事人繼續為侵權或違約的行為，使當事人所遭受之損失有擴大的危險。因為在訴訟過程中，有惡意的一方當事人不但可以將財產轉移或處分，以避免承擔法律責任，還可以繼續進行損害對方當事人利益的行為。如果立法上沒有相應程式制約這些惡意當事人，保護受損一方的權益，那麼將無法維持程式正義，而且事後訴訟的程式不僅會浪費司法資源，也無法達到訴訟應有之目的。基於以上原因，財產保全和先予執行尚不足以解決當事人可能遇到的緊急情況，也不能全面合理地覆蓋到實際生活中的各種情況。我國訴訟保全程式設置之法律理念應從經事後損害賠償救濟向事前防範方向轉變，訴訟保全程式也應隨之從傳統的以確保執行為唯一目的、以財產為保全的唯一物件向既確保裁判得以執行又能暫時滿足和保護當事人權利、既能針對被申請人的財產又能針對一定行為的方向轉變，惟有如此，才能克服制度缺位導緻的合法權利得不到救濟的現象。我國的訴訟保全程式體系也需要重新構建，都是不爭的事實。出於尊中國現行民事訴訟立法和保證法律的協調性和穩定性的考慮。在確定行為保全的範圍時，應對我國已有的民事保全制度的範圍進行認真地分析，使新舊制度能有效地協調起來，而不應簡單地將行為保全的適用範圍界定為所有具有行為給付內容的案件，所以海事強制令的適用範圍也不能界定為所有具有行為給付內容的案件。
Jackson Lam
載入中...請稍候...